尴尬“强奸案”背后的法律困惑
两个案例，却有不同结局。一个案件当事人为来自河南的17岁男子，另一个案件中受害者是来自江苏的17岁男子，案发时他们均遭同性男子“强奸”，然而两起案件各自的结局是：对于河南的男子，“施暴者”因犯强奸罪被判刑；而江苏的男子面对伤害竟然难讨公道。
近年来，社会上“同性性侵犯”案件时常见诸媒体，“男男强奸”的案件背后，究竟是否该以强奸罪论处，受害人的权益应当如何保护等诸多问题目前我国法律尚无明确规定，因此涉及这方面的案件的受害人保护几乎是空白。
强奸“男人”构成犯罪被判刑
李晓华现年17岁，家住河南省舞钢市庙街乡某村。李晓华是家中的长子，他长得面红齿白，说话轻声细语，平时更是喜欢打扮，常把自己装扮成女孩子的模样。为此，李晓华经常遭到父母的痛斥和邻里的指责。两年前，为避免父母责骂，李晓华独自外出打工。在外面，没有了束缚之后的李晓华干脆以女子面目示人。
2010年春季的一天，李晓华在回家途中结识了河南省淮阳县安岭镇的张国柱和赵大梅。在闲聊中，张国柱和赵大梅惊奇地发现，长相靓丽的李晓华竟是男儿身。两人一阵私语后，觉得应该利用这个发财的机会。
在取得李晓华的信任后，张国柱告诉李晓华一个迅速发财的妙招——“放鹰”计划。具体而言，就是两人以给李晓华找婆家为诱铒，骗取对方的彩礼钱，等钱拿到手后，李晓华再伺机逃跑。面对诱惑，李晓华当即表示同意。随后，三人牛刀初试，给李晓华找了第一个“婆家”，首次见面，对方就拿出一笔不菲的见面礼，事后，李晓华分得数百元。
2010年4月6日上午，几个人再次行动。先前，赵大梅放出风声说，自己家有个远房亲戚，是个很漂亮的小姑娘，家中经济条件不太好，谁有钱就卖给谁做媳妇。当天，家住河南省太康县老冢镇某村的刘大圣便闻讯而至。刘大圣现年57岁，尚未娶妻，这次他主要是给侄儿刘二兵买媳妇，因为他的两个侄儿都有智力障碍，因此一直没有找到媳妇。
当天，刘大圣拿来了1万元现金。
4月7日，李晓华就被娶到了刘家。当晚，“新娘”李晓华与新郎刘二兵步入洞房。这时，身为“新郎”叔叔的刘大圣也趁酒后摸到洞房，刘大圣让侄子睡在外间，然后关上房门，扑向“新娘”李晓华，此时的李晓华担心事情败露，极力反抗后逃走，因此刘大圣没有得逞。第二天早起，李晓华被闻讯而至的村民追回。混乱中，大家惊奇地发现，“新娘子”李晓华竟然是个男人。刘大圣得知情况后便向当地警方报案。接到报案后，办案人员以涉嫌诈骗罪将李晓华、张国柱、赵大梅三人控制。同时，警方也以涉嫌强奸罪将刘大圣控制。
2010年11月1日，河南省太康县人民法院一审判决，张国柱、赵大梅因犯诈骗罪，分别被判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；李晓华犯诈骗罪，被判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3000元；刘大圣因犯强奸罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
案件有了结果，李晓华等三人犯诈骗罪被判刑无可厚非，但本案的另一主要人物刘大圣，他强奸的对象是一个男人，这也能被判刑吗？许多人对此感到不解。对此，法院的解释是，被告人刘大圣采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪(未遂)，鉴于刘大圣犯罪后主动交代其犯罪事实，认罪态度好，对其适用缓刑不致再危害社会，遂依法作出上述判决。
对此判决，河南鼎盛律师事务所的李阳律师认为，强奸男人不构成强奸罪。依据我国《刑法》规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为。也就是说，强奸罪保护的是女人的性自主权，而不包括男人。在这起案件中，李晓华本身为男性，刘大圣当然就不构成犯罪。
但郑州市中原区人民法院法官丁岚认为，强奸男人也可构成强奸罪。其实，在理论界，关于误把男人当女人强奸，是否构成强奸罪一直存在着争议。结合本案，刘大圣误以为李晓华是女性，主观上有强奸的故意，客观上使用暴力手段，强行与李晓华发生性关系，因意志以外的原因没有得逞(李晓华是男人)，完全符合强奸罪的所有特征，应以强奸罪(未遂)进行处罚。
17岁男生遭“强奸”难讨公道
2010年1月1日，元旦佳节，在江苏省扬州市某中学读高一的17岁男生小刚兴奋异常，因为学校有三天长假，他可以尽情在qq上与网友聊天。小刚有着诸多的好奇心，对于网友，他喜欢看看对方的样子。
早在放假前，一位来自江都市的陌生同性网友主动与小刚搭话，还把小刚加为qq好友，在网上，这位同性网友几次不经意的嘘寒问暖，让小刚受宠若惊。此次假期，同性网友还十分热情地邀请小刚去他家玩耍，小刚听后欣然答应了。
为一睹网友的真面目，小刚在1月3日上午以看同学的名义，瞒着父亲去会网友。
按照网友的电话提示，小刚先后转车到好几个地方。然而，每到指定的目的地时，网友要么让小刚再等等，要么让他继续转车前行。直到傍晚时分，网友说自己马上就骑车来接小刚。不久，网友骑着一辆摩托车将小刚接回了他的住处。
网友告诉小刚，现在是元旦假期，自己的父母去北京旅游了，因此他盛情邀请小刚留住一晚。涉世未深的小刚答应了网友的请求。晚上休息时，网友不但要与小刚同睡一张床，还半开玩笑地要与小刚发生性关系。小刚当时十分惊恐，而这位同性网友随后竟强行与小刚发生了性关系。
据小刚回忆，自己被同性网友强暴后，感觉下身疼痛，就在网友准备实施第二次“强奸”时，他全力挣扎推开了网友。当晚，小刚再没敢合眼，一直静躺到天亮后赶紧离开。
小刚的父亲老林发现，自打儿子这次回家后就像变了一个人，经常把自己关在房间里发呆，只要见到父母，他就像发疯一样乱摔乱砸家里的东西，老林怀疑儿子患上了严重的抑郁症。两个多月以后，为了弄清儿子的“病因”，老林找当地媒体求助，经过媒体及有关人士多方努力，小刚终于打开心扉，说出自己被同性网友“强奸”的事实。
小刚说，在网友强行与他发生性关系后，他身体就出现了短暂的大小便失禁，几分钟之内要上十几次厕所。更令小刚难以接受的是，网友在强奸他之后，还多次打电话骚扰他。
为帮儿子讨回公道，2010年3月28日，老林向警方报案。鉴于案情特殊，警方虽暂未立案，但已介入调查。警方称，此案目前以刑事案件定性还是以治安案件定性并没有公论，对于刑事案件或治安案件的处罚力度，前者要追究刑事责任，后者或最高行政拘留15天，或警告或罚款。有法律界人士表示，虽然法律上对“同性强奸”尚无明确规定，无法追究施暴者的刑事责任，但小刚大小便失禁、患上抑郁症等伤害事实，一旦被鉴定为轻伤，同样可以以故意伤害罪追究施暴者的刑事责任。事实上，早在2006年12月，江苏扬州曾发生一例男子“强暴”男子案件，警方虽然抓捕了“嫌犯”，但由于《刑法》中没有明文规定，最后只能将“嫌犯”行政拘留15天了事。
“同性性侵害”尚是法律空白
近年来，社会上“同性性侵害”案例常见诸媒体，其中，男性侵犯男性现象逐渐增多。警方对此感到束手无策，主要原因是取证难、没有相关法律支持等。面对此类案件，是否该以强奸罪论处？受害人的权益应当如何保护？这凸显我国这方面法律上的空白。
所谓“同性性侵害”，是指以暴力、胁迫或者其他方法违背同性的他人意志，强行与其发生性关系或者进行猥亵的行为。据了解，我国1979年制定的《刑法》中，流氓罪规定的“其他流氓活动”中包含了“同性性侵害”行为，当时称为“鸡奸”。但1997年制定的《刑法》中取消了有关流氓罪的法条，把流氓罪分解为4个新罪名，但都没有关于“同性性侵害”行为的规定。依据“法无明文规定不为罪”的原则，1997年《刑法》生效后发生的“同性性侵害”行为，就难以再按犯罪论处，此类案件法院也无法按强奸罪惩处，只能以其他罪名轻判。
1997年《刑法》还规定：强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，所以说强奸的对象必须是妇女，“鸡奸”不属于强奸罪。发现“鸡奸”行为，一般以侮辱罪、故意伤害罪及治安管理处罚条例论处。还有，1997年《刑法》规定有猥亵儿童罪，但儿童是指14周岁以下，也就是说，一旦同性性侵犯的对象是14周岁以上的男子，在《刑法》规定中就不能适用。而目前的实际情形是，男子特别是成年男子遭受同性猥亵、强奸，在《刑法》上没有明确规定，有关这方面的保护几乎是空白。
郑州大学法学博士刘静称，“同性性侵害”的社会危害性严重，可以说属于暴力性犯罪，它对受害人的身心打击及社会伦理道德的冲击不亚于其他暴力犯罪。医学实践证明，肛交较之于其他性交方式，更容易传播艾滋病及其他性病。更为严重的是，被害人在遭受同性性侵犯后，往往会产生严重的精神创伤和心理疾病，甚至有被害人因不堪忍受巨大的心理压力而选择自杀。
长期以来，我国社会受封建礼教影响，曾普遍存在“男尊女卑”的现象，新中国建立后，随着妇女地位的提高，立法对女性实行保护更体现了社会的进步与发展。然而，我国的司法在侧重保护女性性权利的同时，却忽视了对男性性权利的保护，更没有把同性间的性暴力侵犯列入立法条款中。即使发生了“同性性侵害”，司法机关却因为没有法律的规定而不能立案，当事人也因为证据等方面的原因不能提起自诉，这就造成事发后，涉案人员只能接受行政处罚，而得不到法律的真正制裁。
对于“强奸罪”，郑州大学法学博士刘静认为，刑法学意义上的“强奸罪”，专指男性对女性的性侵犯，立法本意在于保护妇女性权利不受侵犯，而一般意义上，“强奸”的概念更加宽泛，“男性对男性”、“女性对女性”甚至“女性对男性”的性侵犯都应涵盖其中，但法律没有明文规定为犯罪行为的，就不得定罪量刑。如此一来，上述三种性侵犯都不能以“强奸罪”论处，取而代之的是以猥亵罪、侮辱罪、伤害罪以拘留一类的行政措施进行惩戒，比照起强奸罪“处三年以上十年以下有期徒刑”的刑罚力度，现有法律对“同性性侵害”中受害人的保护力度远远不够。
因此，近年来有人大代表、法学界人士向立法机关及全国两会呼吁，称强奸罪本质上是保护公民的性权利，不仅女性的性权利需要保护，男性的性权利同样也需要保护。目前，社会发展速度越来越快，变化日益加大，男性或者女性遭遇“同性性侵害”的案件已不鲜见，但由于刑法中没有明确规定，司法机关不能立案，要解决这个问题就需要通过修改刑法加以解决，比如在“强奸罪”等罪名的犯罪主体中纳入女性等。有关人士称，将“同性性侵害”列为犯罪为各国通例，近十几年来，一些国家如法国、德国还修改法律，将强行与同性发生性关系归入强奸罪，给予男性性权利和女性同等的保护。
郑州大学法学博士刘静介绍，从1999年至今，我国已经对刑法进行了多次修改，直到2008年《刑法》修正案(七)出台，“同性性侵害”依然没有列入上述范畴，我国并未出台与之相关的法律条款或司法解释。因此，建议相关部门对《刑法》涉及性侵犯的条款进行修改，补充现有条款，对强奸罪重新定义。比如，建议在《刑法》中增加“同性性侵害”罪，并处以与强奸罪相同的司法量刑，或者通过最高法院的司法解释，把强奸罪的外延扩大到“同性性侵害”行为，为制裁和震慑“同性性侵害”犯罪提供法律依据。（爱白网注：上文出自《法制与新闻》杂志2010年第12期）