需要给传播艾滋病特别定罪吗？
2000年9月7日，在国务院参事室召开的“艾滋病立法问题研讨会”上，“三位高级律师同时也是上海市政府参事提出了对加强防治艾滋病的立法思考，表示中国有必要对现行《刑法》进行修正补充，对故意传播艾滋病的行为定罪，并加重给予刑事处罚。”（中新社，国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？，2000年09月07日，http://www.chinanews.com.cn）
中国新闻社的报道询问道，“在世界一些国家已经将故意传播艾滋病定为重罪的今天，中国还没有关于艾滋病的专门法律。中国需要为艾滋病立法吗？要不要为传播艾滋病定罪？”
“中国还没有关于艾滋病的专门法律”，但是关于艾滋病的专门法律应该包含许多方面，比如艾滋病人或艾滋病病毒感染者免受歧视的法律保护、艾滋病病毒抗体检测中的隐私保密、公众接受艾滋病教育和了解本地艾滋病疫情的知情权、和感染者接受良好的咨询服务等，这些方面，我国都还没有专门的法律，我国艾滋病防治工作远远没有纳入法制的轨道，感染者以及没有感染的公众受到的保护严重缺乏，但是为什么在国务院参事室召开的“艾滋病立法问题研讨会”上，三位上海参事单独提出主要是针对感染者的“故意传播艾滋病罪”，并认为应该是“重罪”，“加重给予刑事处罚”。这三位参事是否还有其它高见，新闻报道中没有涉及。
我不反对给“故意传播艾滋病”定罪，问题是，为什么不给“故意传播肺结核”或“故意传播肝炎”单独定罪？问题还有：如何定义“故意传播”？究竟是“明知自己感染艾滋病病毒，还和他人发生有可能传播艾滋病病毒的行为”，算“故意传播”？还是“为了传播艾滋病病毒，和他人发生有可能传播艾滋病病毒的行为”，算“故意传播”？如何确定“明知”或“为了传播”？哪些行为算作“可能传播艾滋病病毒的行为”？采取保护措施了算不算？事先争得伴侣同意了算不算？最可怕的不是那些“明知”自己的人，而是那些不愿知道自己的人们。“‘我不想化验，有那病也没法治，自己知道了反而不舒坦。’何玲的丈夫刘新就代表着这种消极的心态。何玲死后，他要带着三个孩子在自己家的青砖瓦房里过下去──这是何玲卖血盖起来的。刘新说：‘我做梦经常梦到一片片血！’他说到这里已经泪流满面了，‘我不想思过去，也不敢想今后，反正活着就得挺下去。’”（张继承等，“河南某村‘怪病’惊动高层”，《长沙晚报》2000年1月21日）
“故意传播艾滋病罪”可能促使更多的人们不愿意知道自己身体的情况，因为知道了反而成为今后被定罪的理由。而对于那些已经知道病情并试图“故意传播”的人们，刻意隐瞒，销毁病历，并不是一件太难的事情。
如何才能“故意传播”？一般情况下，艾滋病病毒的传播涉及两个人的行为（医源性传播除外），双方或其中一方注意保护自己（受到强迫的情况例外），艾滋病病毒就不会传播。因此，绝大多数艾滋病病毒传播不是因为“故意”，而是因为无知、轻率或条件匮乏。
还有，在维护艾滋病人基本权益的“保护性法律”没有出台和完善之前，先行针对少见的“故意传播艾滋病”的行为制定“惩罚性法律”，可能会强化公众的偏见和恐惧，以为艾滋病病人或病毒感染者会“故意传播”，从而推动社会对艾滋病人的歧视和排斥，同时，公众可能忽视这样的知识，那就是每个人都可以通过控制自己的行为来预防艾滋病病毒，艾滋病病毒和艾滋病是一个每个人都可以预防的疾病。
为此，联合国艾滋病规划署在《立法者有关艾滋病、法律和人权的手册》中提出，“各国政府应该重新审视并改革刑法和犯人改造制度，确保遵循国际人权公约，不要因为艾滋病和艾滋病病毒的原因而错误地运用这些法律，并且不要针对弱势群体”。就“故意传播艾滋病病毒”问题，联合国艾滋病规划署指出，“许多国家刑法中有专门针对故意传播艾滋病病毒的条款，但是这些法律对病毒的扩散几乎没有产生影响，因为绝大多数传播病例发生在感染者并不知道自己感染的情况下。这种法律分散了人们对那些有可能改变并阻止流行进程的措施的关注和资源，并且这种法律事实上有消极作用，因为它可能进一步丑化那些已经在社会中不被当人看的‘另类群体’。通过谴责一方，这种刑法可能削弱旨在强调参与危险行为双方共同采纳预防措施责任的公共运动”。即使需要制定惩罚故意传播者的法律，联合国艾滋病规划署指出，这个法律应该是一般性的，适用于艾滋病，也适用于其它严重的传染病；而且，这个法律应该考虑取证的困难、适用范围、科学标准和具体的行为规定。
报道指出，“与全球趋势相同，中国也面临着艾滋病蔓延的压力，而且出现过艾滋病毒感染者以传播艾滋病实施报复的案件，艾滋病已经成为社会问题，引起各方高度关注。......但是，中国防治艾滋病的立法脚步似乎有些慢了。”（中新社，国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？，2000年09月07日）
原来，“健康的人们”害怕受到艾滋病病毒感染者的报复。那么为什么会出现感染者报复社会的情况呢？《中国新闻周刊》最近报道了河南省上蔡县文楼村艾滋病的情况，“当媒体记者初到文楼村时，村民希望舆论能够促使县里面帮帮他们，但毫无作用，而感染情况的曝光也带来了许多负面作用：使他们的蔬菜没人买，子女的婚嫁也变得麻烦起来。２０００年夏，上蔡县流传这样的话：‘艾滋病人报复县里不管他们，把自己的血液注射到西瓜里。’”（“”，《中国新闻周刊》２０００年第１８期，2000年８月１８日出版）
这个案例反映出，无助、冷漠和歧视是文楼村民对“县里”（指的是“城里人”）报复的原因。如果要防止出现报复，根本上在于，正视文楼村大量农民感染艾滋病病毒的现实，为他们（她们）提供帮助，解决他们（她们）的实际问题。在这种情况下，惩罚性的“故意传播艾滋病罪”恐怕难以执行，也不能解决报复的原因——社会不公正。
“李树棠、彭万林、杨绍刚三位律师经过调查得出的结论是：就中国目前状况而言，法律对预防与控制艾滋病迅速传播显得相当无力，立法滞后问题亟待解决。”（中新社，国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？，2000年09月07日）
“法律对预防与控制艾滋病迅速传播显得相当无力”，并不是一个奇怪的事情，因为艾滋病病毒传播涉及的是人们私下的行为，绝大多数是双方自愿的行为，甚至一些行为在许多社会还是违法的，但是法律通常对这些行为是“有力无处使”。通过改变危险行为，采纳安全行为，艾滋病是一个人人可以预防的疾病，而这需要教育。保护性法律为良好教育和咨询提供支持性环境，而惩罚性法律常常成为良好教育和咨询的障碍。
“法律与教育不同：教育可以做到防患于未然，而法律可起威慑作用，但如果教育跟不上，就会成为事发后的惩罚。对于预防艾滋病和艾滋病病毒感染来说，事后的惩罚是‘马后炮’，于事无补。前面谈到，艾滋病涉及最隐私的性。法律对性的力量是有限度的。例如许多国家定“鸡奸”有罪，但这如何执行？这很成问题。如果有一对夫妻自愿进行肛交，司法人员如何知道？即使知道了，又如何对这对夫妻进行调查？”（邱仁宗，《艾滋病、性和伦理学》，首都师范大学出版社，1997年）
“我国的《艾滋病监测管理的若干规定》（1987年12月26日国务院批准，1988年1月14日卫生部、外交部、公安部、国家教育委员会，国家旅游局、中国民用航空局、国家外国专家局发布）中规定要惩罚‘有传播艾滋病行为的’和‘引起艾滋病传播或有引起艾滋病传播的严重危险’者，但在某种情况下，鉴定一个人是‘传播’者或‘引起传播’者是不容易的。某省有个艾滋病病毒感染者结了婚，是否属于‘传播’行为？目前他的妻子是抗体阴性，似乎又不能定为“传播”行为，是否待他妻子抗体转为阳性后，才能定为‘传播’行为？但他妻子是知情的，结婚是自觉自愿的。所以，用刑法或民法来管制人们与性有关的行为是有限度的。”（邱仁宗，《艾滋病、性和伦理学》，首都师范大学出版社，1997年）
“据知，中国现行的《刑法》没有将艾滋病列为性病，对故意传播艾滋病也没有相应规定，专家认为这不仅是个遗憾，而且不利于打击和防治故意传播艾滋病等严重性病并具有严重社会危害性的行为。为此，三位律师建议：将艾滋病列入严重性病之列并放之首位，对故意传播艾滋病造成他人身体严重伤害甚至死亡的依照《刑法》故意伤害他人身体条款的规定定罪处罚。”（中新社，国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？，2000年09月07日）
我国现行《刑法》没有直接关于性病的条款。《刑法》第六章（妨害社会管理秩序罪）第八节（组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪）第三百六十条规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”（中华人民共和国刑法，1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）这是《刑法》中关于“卖淫嫖娼罪”的条款，而不是直接关于“性病”的条款；其中列举了梅毒和淋病，但是并没有把艾滋病排除在外。所以，“将艾滋病列入严重性病之列并放之首位”，不应该成为“对故意传播艾滋病造成他人身体严重伤害甚至死亡的依照《刑法》故意伤害他人身体条款的规定定罪处罚”的理由。无论艾滋病是通过性、血液和母婴传播，艾滋病是不是性病，即使确定感染者是“故意传播”，是否应该“依照《刑法》故意伤害他人身体条款的规定定罪处罚”也是需要讨论的。
我国《刑法》第四章（侵犯公民人身权利、民主权利罪）第二百三十四条规定，“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”第二百三十五条规定，“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。”如果“故意传播”艾滋病或其它疾病可以依照《刑法》故意伤害他人身体条款的规定定罪处罚，那么“非故意传播”艾滋病或其它疾病是否就应该依照《刑法》过失伤害他人致人重伤的条款定罪处罚？如果这样，假如一个人得了流行感冒，处于发病早期，没有严重症状，但是具有传染性。他（她）来到办公室，疾病传给了一个或数个同事，其中有人得了流行感冒病故了。那么，这个人是否触犯了《刑法》“过失伤害他人致人重伤的”的条款，是否应该“处三年以下有期徒刑或者拘役”？人们可能会异口同声地说，那个人是无辜的。
因此，如果强化“故意传播艾滋病”罪，并引用《刑法》故意伤害他人身体条款的规定，那么“非故意传播”也将因为过失而获罪，而且无论故意传播还是过失传播的罪一旦成立，可能会给人们这样的印象，如果自己感染艾滋病病毒，一定是别人的故意或过失，而不是自己的无知和轻率，因此新的感染者可能觉得自己很冤枉，产生报复他人或社会的想法。因此，故意传播艾滋病罪非但不能防止艾滋病病毒感染者报复的行为，反而可能会潜在地激发人们报复他人和社会的观念，特别是在无法寻找故意传播者或过失传播者、或者在涉及自己隐私的情况下，《刑法》不能为自己维持公道的时候。
暂且不谈给卖淫嫖娼定罪是否合理。分析一下《刑法》第六章（妨害社会管理秩序罪）第八节（组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪）第三百六十条是有意思的。第三百六十条规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”我国法律规定卖淫嫖娼是违法的，一般处理是罚金、拘留或劳动教养（一般在半年到两年之间），主要是针对“女性”卖淫者，现在也包括男性嫖客，但是不会按照《刑法》给予严重处罚。但是，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”这项规定本意是防止卖淫嫖娼传播性病，但是客观效果却可能是鼓励卖淫者和嫖娼者不去了解自己的身体，不去看医生，不保存病历，不在身边携带药具，掩盖自己的病情（鼓励撒谎），不交流性病和预防措施，因为“明知”是有罪的，而一旦被人发觉“明知”，就可能受到更多的处罚，从而更加恶化了卖淫者和嫖娼者的健康状况，《刑法》上防止性病的“善良”意图却在客观上助长了性病蔓延的结果。
我国《刑法》中涉及艾滋病的还有关于血液买卖和非法采供血的。《刑法》第六章（妨害社会管理秩序罪）第五节（危害公共卫生罪）第三百三十三条规定，“非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。”第三百三十四条规定，“非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”
所以，我国《刑法》涉及艾滋病病毒传播的法律，实际上不只是包含“性病”和感染者个人责任的方面，也包含了血液安全和公共机构责任的方面。虽然前者明确的是关于卖淫嫖娼的方面，并列举梅毒和淋病。后者涉及的就不仅仅是个人的责任，更主要是公共机构的责任，特别是政府的责任。
“目前中国出现大批死亡的地区，是血源性感染的重灾区，比如河南、河北、安徽和湖北几省得一些乡村。欧美国家基本断绝了血液感染这一途径，这使得因卖血、输血而染上艾滋病，几乎成了中国特色。”“从１９９３年开始，全国有１０多个省发现卖血人群中，存在艾滋病感染者，数量极大。知情人士透露，血源性感染严重的一个原因，是基层血站的操作：把同血型的多袋血液混入离心机搅拌处理，保留上层的血浆，将沉淀的血球重新注入卖血者体内，以便快速再造血。如果其中一名卖血者感染了艾滋病毒，他就会将病毒传播给其他卖血者，这些卖血者到各处血站卖血后，又将病毒传播给更多的人。输入这些血液的病人除了自己受到感染以外，还将艾滋病毒传染给配偶和子女（如母婴传播）。据估计，如此一来，艾滋病病毒的感染率以10倍速度地增加。”“在许多地区，艾滋病防治并没有得到应有的重视，一些地方官员‘讳疾忌医’，生怕透露出当地艾滋病病情后影响‘政绩’，艾滋病防治人员受排挤和革职的现象时有发生。”（《中国新闻周刊》２０００年第１８期，2000年８月１
８日出版）
“专家还建议要双管齐下，既研究《刑法》修正案，又制订《艾滋病防治法》，并且将后者放到第一位。理由是：艾滋病与其它性病相比，病后的结果更严重，社会危害特别大，有必要对其预防、控制、监测单独制订法律。”（中新社，国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？，2000年09月07日）
我期待着，希望新的法律是保护性的，有利于疾病控制，而不是压制性的，阻碍疾病控制。“国家的法律是为了保护公民的权利，既要保护非感染者的权利，也要保护艾滋病病人和艾滋病病毒感染者的权利。为了保护公民的权利，就要对侵犯公民权利行为加以限制、禁止，例如保护艾滋病病毒感染者的隐私，保护他们不受歧视方面的法律，这非常必要和重要”（godwin et al. 1993; gostin 1990）。
附录1：国家有关部门讨论：该不该为传播艾滋病定罪？
http://www.sina.com.cn 2000年09月07日22:26 中新社
中新社北京九月七日电 在世界一些国家已经将故意传播艾滋病定为重罪的今天，中国还没有关于艾滋病的专门法律。中国需要为艾滋病立法吗？要不要为传播艾滋病定罪？
在今天国务院参事室召开的“艾滋病立法问题研讨会”上，三位高级律师同时也是上海市政府参事提出了对加强防治艾滋病的立法思考，表示中国有必要对现行《刑法》进行修正补充，对故意传播艾滋病的行为定罪，并加重给予刑事处罚。
与全球趋势相同，中国也面临着艾滋病蔓延的压力，而且出现过艾滋病毒感染者以传播艾滋病实施报复的案件，艾滋病已经成为社会问题，引起各方高度关注。中国成立的国家艾滋病委员会是中国唯一一个专门为一种病设立的机构，在国务院有关负责人主持下召开了多次会议，显示中国防治艾滋病的决心。但是，中国防治艾滋病的立法脚步似乎有些慢了。
李树棠、彭万林、杨绍刚三位律师经过调查得出的结论是：就中国目前状况而言，法律对预防与控制艾滋病迅速传播显得相当无力，立法滞后问题亟待解决。
据知，中国现行的《刑法》没有将艾滋病列为性病，对故意传播艾滋病也没有相应规定，专家认为这不仅是个遗憾，而且不利于打击和防治故意传播艾滋病等严重性病并具有严重社会危害性的行为。为此，三位律师建议：将艾滋病列入严重性病之列并放之首位，对故意传播艾滋病造成他人身体严重伤害甚至死亡的依照《刑法》故意伤害他人身体条款的规定定罪处罚。
专家还建议要双管齐下，既研究《刑法》修正案，又制订《艾滋病防治法》，并且将后者放到第一位。理由是：艾滋病与其它性病相比，病后的结果更严重，社会危害特别大，有必要对其预防、控制、监测单独制订法律。
与会的卫生部人士也表示，走法治之路是防治艾滋病的一条正确道路。看来“依法治病”已是共识，但很多具体环节仍让法学界专家和政府官员都颇感困惑。
比如，在宾馆甚至大学推广使用安全套会不会带来道德堕落？为一些暗存的卖淫嫖娼者提供保护健康的知识是不是一种违法行为？对艾滋病人和病毒感染者的管理怎样兼顾法律、物质和可操作等多个问题？以及社会公共安全和个人权利之间的关系问题等等。
正如卫生部沈洁处长所言：艾滋病问题不是单纯的法律法规所能涵盖的，需要全社会的共同参与和理解。
有权威人士说，中国艾滋病蔓延的状况其实是“灰色的”，对一些诸如性乱人群至今还没有行之有效的监测手段，也很难了解其真实情况。同时，中国老百姓对艾滋病的了解也仅是刚刚走出盲区，知识远远不够。
为艾滋病立法，严惩故意传播者，加强知识普及，中国需要做的事情很多。中新社记者 赵海燕 (完）
附录2：中华人民共和国刑法有关条款
（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国
人民代表大会第五次会议修订）
第六章妨害社会管理秩序罪
第五节危害公共卫生罪
第三百三十条违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；
（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；
（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；
（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。
第三百三十一条从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百三十二条违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三百三十三条非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。
第三百三十四条非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
第三百三十五条医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百三十七条违反进出境动植物检疫法的规定，逃避动植物检疫，引起重大动植物疫情的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六章妨害社会管理秩序罪
第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪
第三百六十条 明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百三十五条过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。