拙议美国同性恋权利和同性恋婚姻
拙议美国同性恋权利和同性恋婚姻 ——美国最高法院听取同性婚姻案例简介
作者：刘玥
本文由作者刘玥授权发表，作者保留一切权力，请勿私自转载。
编者按：这篇深入浅出的文章介绍了不少美国立法的背景知识，以及关于上周两个案例的双方论点、支持各自论点的理由等等，相信能让大家更加了解近两年饱受热议的美国同性婚姻合法化一题。文中涉及的专业知识均意在科普，如有兴趣欢迎留言讨论，私下切磋钻研。文后附有两案音频（包括英文文稿）及文中提到的jon steward视频，有兴趣的朋友可以看看。
最近美国最高法院听了两个我从年初就比较关心的案子，hollingsworth v. perry 和 u.s. v. windsor，一则我也不晓得自己人生的哪一刻开始就坚决的站到了同性恋的一边，二则这学期宪法课进了三月正好讲到第14修正案，老师从开学起就一直提这两个案子。
先讲下两案背景问题：
如果你看了影片《林肯》的话，应该对于废除奴隶制的第13条宪法修正案的通过程序有了解了。一般都是 legislature（立法部门，中央就是国会，地方就是州立法）投票通过的，这个程序不用人民投票，因为 legislature 的代表是选民投票选出来的；而关注2012年大选的人应该记得，在各电视台宣布奥巴马稳赢了的同时，顺便还有提到像华盛顿州、科罗拉多州都由选民投票通过了大麻合法化的proposition（提案）。这个提案可以是宪法修正案，也可以是一部成文法。对于这个程序我就wiki了一下，大概就是公民发起，走一定的程序以后（足够人数签名神马的，有钱有势有律师神马的就够了），最后提案就到了选票上跟总统候选人一起等待投票决定命运。
hollingsworth v. perry 的发起，就是由于08年那次大选中加州公民投票通过了 proposition 8，从而在加州宪法中加了一条禁止同性恋结婚的修正案。你想想，就光旧金山就有多少本来结了婚的同性恋啊，所以人家不愿意，一对男同和一对女同（女同俩儿子，借精由某个妈刨腹产，养得蛮给力）就把政府告了。这个案子在加州下级法院的时候起初叫perry v. schwarzenegger（没错就是施瓦辛格施大爷），因为走程序的话，行政、司法、立法这三个部门里，是行政部门负责执法，于是顺而得由它护法，责任人就是州长了。有的案子，被告点名为州或白宫的司法部长，有的案子里，被告就点名为州长或总统。调整下思维哦：不要一听人家是被告就认定是坏孩纸呀！！虽然终结者大叔的生活作风有问题又把加州发展搞得莫名其妙的，但是人家好歹好莱坞那个腐地出来的，所以对同性恋完全接受。要是这个法是由state legislature（州的立法部门）投票拟定的，施瓦辛格只要在法上签个 veto（反对）就可以灭了它了。但是由公民投票投上来的提案，他却无权废除。终于有人告了这个法，施瓦辛格一记呵呵，不为这个法辩护。于是实际的审理中，是反同组织（小心点说是“维护婚姻”组织）通过federal rule 24 of civil procedure (intervene) 的程序，介入为 prop. 8 辩护（ fun fact: 记得当年布什和戈尔为了选票的问题打官司么？原告perry的两个律师就是当年分别代理布什和戈尔的两个大牛olson和boies强强联手）。
要提出的是，加州允许civil union，也叫civil partnership，实际上一对同性恋配偶享有夫妻享有的权利，所以，就像首席大法官roberts（olson也不否认）所讲，这是个关于label的案子（就是争个名分）。
而 u.s. v. windsor 的情况很不同，是一个很惨的案子。windsor 是个纽腰滴老太太，84岁了，她跟老伴儿 spyer 1967年“订婚”，等了40年，2007年加拿大承认同性恋婚姻的时候，她们马上去结了婚。而纽腰在通过同性恋婚姻法之前，是承认在外地结了婚的同性恋居民的婚姻地位的。不过，1996年，正在为连任拉票的克林顿一头热，签署通过了defense of marriage act (doma)，这是个联邦法，把婚姻定义为一个男人和一个女人之间的结合。spyer 2009年ms（多功能硬化症）熬到头病逝，而自那时起 windsor 却要为“继承”二人的共同财产而缴纳巨额的继承税（这个税，如果是异性配偶，是一分钱不用交的），去年截止到去年六月7号，已经缴了联邦税$ 363，053. 曼哈顿联邦法院的法官裁定了doma违宪，要求政府给人退钱。奥巴马十分乐意退。但这个案子最终被上诉到了最高法院。比较乱的部分来了：
perry 原告在加州赢了官司，理论上，要想上诉到最高法院，只能由政府出面了，因为从法律上讲，政府有维护它出台的法律的利益，而一般公民没有这个利益。不过，施瓦辛格还是不干啊，后来卸任以后下面的brown也是不干，就有了加州参议员hollingsworth跟一帮这个网站那个组织的一起“代表政府”上诉，把案子顶到了最高法院。这帮人，是当初prop 8 被推到选票上的积极说客和策划者，他们说他们有权为自己辛苦推上去，人民投出来的法辩护。同样的，奥巴马在早期其他场合还为doma辩护过，但2011年二月份，白宫司法部长eric holder（也就是bobby f. kennedy那个官儿）发表声明：“我们老大说了，我们虽然有责任继续执法，但不再为其辩护，国会想要介入请便。”但原本应有行政部门辩护的法律，其他人不是想介入就有资格的。这就是为什么在两个案子oral argument 的最开始，法官们让律师们都论述上诉方到底有没有 standing（资格）的原因。
关于standing的问题是这样的。美国法院的权力也需要限制，它不是想审什么就能审什么的。宪法的第三条规定了一些能审的 ”cases or controversies”，从这里出发，法院对于standing的问题有三点具体要求：
(1)actual, concrete injuries
(2) causation
(3) redressability
也就是说，首先投（上）诉方要受到实际伤害，不能是虚的，推测的伤害，其次所告的事是导致这个伤害的，第三就是你胜诉了以后你的伤害能得到补偿和纠正。perry和windsor都受到了实际伤害，首先结婚的权利是基本权利，其次windsor还受到了极大经济损失。但是，如果加州州长和美国总统拒绝为法案辩护，谁有standing去替他们上诉呢？在perry案中， olson反对说，这个介入的民间组织，不能代表政府，因为他们没有fiduciary responsibility去代表政府，" because you're not an officer of the state of california, you don't have a fiduciary duty to the state of california, you're not bound by the ethical standards of an officer of the state of california to represent the state of california, you could have conflicts of interest.” （from the transcript）（注1）所以，同性恋能结婚了而已，其他人又没有什么实际上的损失，他们没有standing. 而windsor案中，介入的是个众议院里面几个众议员组成的叫做blag的小组（bipartisan legal advisory group），不过，即使国会有standing去为自己通过的法案辩护，参议院里没人出面，众议院里只有几个人，能代表整个国会么？这就是standing的问题。
standing不好说。不过如果最高法院裁决没有standing，那么案子就被扔出去，原告还是胜诉，但是同性恋权益的核心问题这次就得不到解决了。
如果没有standing：对于加州人民来讲，虽然最高法院避免了讨论prop. 8到底违不违宪的问题，但由于加州最高法院已经裁决prop. 8是违宪的，所以，除非未来最高法院有机会裁决，加州同志们以后就可以继续结婚摔盘子看孩子摔盘子离婚分财产了。而同样的，对于纽腰来说，虽然违反联邦法律却没有联邦政府来找茬是件很奇怪的事，但是在纽腰，doma这个法就没有约束力了。
如果standing存在，那么，法官门就要在merits上面，即法律权利问题上作裁决了。简单说，就是prop. 8和doma到底各自违不违宪。
最高法院里分三派，自由、保守、肯尼迪（只有我最摇摆）。自由派肯定老早就支持同性恋权益了。
而保守派会怎么想呢？根据我的经验是这样子的：
他们想判perry输，windsor无论如何都赢。为什么？这里牵扯到美国一个很重要，有时候让人觉得很疵毛的概念，就是federalism（联邦制），这个东西是不好乱碰的，华盛顿特区的这个联邦政府的权力也是要限制的，不能州里的神马东西都管。这里应该能解答很多人大概都纳闷儿过的那个问题：美国宪法跟州立法，以及州跟州之间的法律这么多出入，到底是为了个肾？
各州是高度自治的，宪法第一条给国会列了一些它可以管的事，比如国会可以管制各州之间的商贸，以此立法，或者国会可以正当全国性收税，之类滴。但是，像家庭，婚姻，健康这些事情，国会是无权过问的。（注意：并不是说“政府”不能管，而是联邦政府不能管，州政府可以管）。当然经过罗斯福的新政，很多东西放宽了。但美国每个州对于像同性恋、大麻、、堕胎、枪支这些问题上的规定都可以不一样。当然，州立法不能侵犯宪法里列出来的种种基本权利。
具体到windsor案，婚姻这种事，保守法官如justice kennedy（甚至scalia这个 最最传统，最最奇葩，最爱抠宪法字眼儿的法官）一向认为国会是管不着的，所以应该交由州政府自己去决定。反倒是自由派的法官经常给国会立法放权。于是这里，doma这个管婚姻的联邦法，两边都不讨好，八成就会被判违宪了，因为国会没权力管这片儿。
但是perry就惨了。州里是可以就婚姻立法的。而保守派很可能就会不动摇的支持传统的异性婚姻，（用 “鹅城style” 艺术加工一下justice scalia的话：“你他妈的跟我他妈的翻译翻译啥时候同性恋不能结婚就他妈成了违宪的了？” ——因为宪法里没有列出“婚姻”这一“基本权利”而传统的婚姻定义又有局限）再加上，加州本来就承认同性恋配偶的各种类似婚配的权益，以及支持他们领养孩子，这些法官不会认为加州的同性恋的权益受到了多大的侵害。
这个问题解释到现在，我其实还没有开始说明核心的同性恋权益问题，拿perry为例——
大前提：没有任何一方宣称禁止同性恋结婚是因为同性恋是低人一等的（虽然其实当初立法目的就是这个，参见3月28号囧叔 daily show，后面会讲到）；
小总结：禁止同性恋结婚背后的论点没办法绕过“同性恋低人一等”的潜台词。
我这周宪法课正好讲substantive due process and marriage and family relationships, 读的所有的案例里，大都能找到这句“marriage is a fundamental right.”(婚姻是一项基本权利)。问题就是，当初法官们可能都没有怎么考虑同性恋婚姻。这也就是为什么种种立法都在“婚姻”的定义上钻空子，把这项基本权利通过定义，只分给异性配偶。但是1987年的turner v. safley这个案子里提到，婚姻首先是 “expressions of emotional support and public commitment (感情的寄托和公开的承诺) ” “many religions recognize marriage as having spiritual significance (很多宗教认为婚姻具有很大的精神意义).” 这里并没有把婚姻定义为一定要有性（yeah, right 才怪），或一定要生孩子。所以，perry 案中olson依旧坚持，marriage is a fundamental right to all.
接下来就隆重介绍法条后盾——the due process and the equal protection clauses of the 14th amendment —— “… nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws (任何一州不得未经法律正当程序剥夺人民的生命、自由或财产；亦不得否认任何人在其治下受法律平等保护之权利).”
对于fundamental rights，最高法院会严格审视各州是否有非常紧迫的立法需要而遵循了法律正当程序（compelling state interests）；在权衡是否有违反“平等保护”的情况时一般走这三步：
一：被质疑的是state action，即州的一项举措：政策、法律等
二：该举措将其人民分为两类：一类受损，一类受益
三：权衡是否合理，州政府有无过硬的理由自圆其说 (还是compelling state interest)
既然结婚是基本权益，那么可以这样说：是个人就可以结婚。州的法案将人民分为弯、直两类（虽然实际上还有通吃类和说不准类是吧，将就着吧）：一类享受结婚的权利，一类失去结婚的权利。问题就是这样的区分是否合理啦。
perry案子里面被告的中心论点，即“政府有权益去维护婚姻所具有的繁衍职能。”这能不能算是让人信服的理由呢？这包括生孩子和更好的养孩子两个方面。
在案件在最低级法院审理过程中，被告律师cooper说婚姻对于整个社会发展是有贡献价值的，因为它繁衍后代培育后人造福社会。当时的法官walker其实也是个同，他反问道，“当人们去结婚的时候，人们自然会想，‘哦太好了我可以永远跟她在一起了’，但是大概不会去想，‘哦太好了我可以造福社会了’吧？” 是的，这个论点很容易击破，因为首先，社会允许不能生育的异性结婚，其次，不管能不能结婚，同性恋依旧是不能生育的，他们结婚对于世界上能生育的人没有任何影响。社会的繁衍不会被同性恋结婚阻止的。“婚姻”的合法定义并不是死的，如果妨碍了基本权利，那么就应该改变。几十年前，黑人和白人结婚就是被禁止的，那种结婚不合法。但是后来不就换了概念了？
另外就是养孩子的问题，这个问题在perry案中倒不是重点，因为加州允许同性恋领养，不过咱们聊聊。在微博上我看见一个人问另一个网友：“你说同性恋领养对孩子没坏处，你给数据证明没坏处啊。” 我跟他说本来是个人就有权结婚的，你不想让人家结婚还是应该你给数据证明有坏处吧。#burden of proof# 他说的担忧是，同性恋家庭里的孩子在学校、社会上会面临压力，影响成长。非常有道理。但黑人小孩儿和亚洲小孩儿甚至内向的白人小孩儿都很容易就被孤立开，受人非议，遭人歧视，但如果这种担心是充足的理由践踏基本权利的话，那美国还是回到单一的白人时代，禁止混种族结婚，然后全国人像某些国家那样被教授一种思想好了，因为中间的那些基本权利都可以同样遭到践踏。但美国的发展不是这样的。它历史上办过很多恶心事儿，估计以后还会有恶心事儿，但是由于其法律对于原则的坚持和探求，即使不公的法律或规定依旧存在（好多呢），还是会有人不断的质疑，完善。当年黑人和白人不准在同一个系统下当兵，上面认为会”disrupt the unit”，就像同性恋父母的小孩会对一个班级产生影响，同时对自己的心理产生影响一样，而后来允许黑人白人一起服役以后，确实对一个连一个班的和谐有一定损害，但是军队还是挺住了，并最终改变了，现在岂不是没什么问题？
说白了这些担忧都来自歧视，或者对于歧视的恐惧退让，始终是绕不过婚姻是你无权干涉的基本自由这一原则。从法律上讲，同性恋婚姻迟早是会全国性合法化的。从社会角度上讲，90%的民众对于这个问题已经看通透了。我认为美国同志的内心比一般人强大，领养的资格也不是说有就有的，所以不用你替人家操心，人家也不用你替人家成长操心。
对于merits的论述，为法案辩护的一方很吃力，比如有个论点是，doma给婚姻一个定义只不过是为了处理联邦事务上有个统一（uniformity）否则每个州都不一样乱套了。但是从这个法的名字上（婚姻保卫法）就可以看出来，当初立法的初衷绝对是针对同性恋的。诸如这些具体的细节我有漏讲，大家可以看看3月28号的the daily show with jon stewart，看囧叔讲完会清楚很多。等谷大的字幕出来吧。（注2）
一句圣经里的话，"judge not, that ye be not judged."
if you ever hold such sentiment towards any group of individuals as "ah gosh, i feel sorry for those people..." please shove it up your ass and leave the others alone.
注1：
hollingsworth v. perry: http://www.oyez.org/cases/2010-2019/2012/2012_12_144
u.s. v. windsor: http://www.oyez.org/cases/2010-2019/2012/2012_12_307
注2：
the daily show with jon stewart – march 28
囧司徒每日秀 3月28号 （暂无中文字幕）（已经无法打开页面）
http://www.56.com/u63/v_odk2nty1njq.html/1030_r395347884.html