美国同性恋权益现况综述（三）：法律与同性恋者权益
（上接《美国同性恋权益现况综述（二）：两党政治与同性恋权益》）
３．法律与同性恋者权益
就同性恋权益而言，一般包括以下方面：
１）同性恋行为合法化
美国于1828年将“反自然行为罪”列入法律，在很长时间内实行反鸡奸法。鸡
奸行为在广义上指代任何不涉及生育的性行为，包括口交、肛交和兽奸等，也不限
同性之间或异性之间，但法律在具体执行时，几乎只以同性恋者为惩罚对象，因此
反鸡奸法往往被视为对同性性行为的法律惩罚。
1962年，伊利诺斯州率先取缔对同性间性行为的惩罚，之后很多州也陆续仿效。
截止二十一世纪初，只有十五个州仍然将之视为非法，而且都在民风保守的“圣经
地带”。即便如此，相关条文已经名存实亡，比如同性恋酒吧在这些州内公开营业，
警方也不将之视为打击目标。我曾于1998年在弗吉尼亚州府所在地里士满工作一年，
当时该州仍然将同性性行为列为犯罪，但市中心有几家同性恋酒吧一直公开营业，
当地的同性恋报纸也可以在公开场所拿到，不过警方从来不会来找麻烦。
由於同性恋行为的合法与否因州而异，於是就会出现一些看似自相矛盾而滑稽
可笑的可能情况，比如佛蒙特州于2000年颁布公民结合，允许同性恋者在政府登记
并开始享受平等权益，所以一对同性伴侣可以在佛蒙特州的任何一个市政厅登记，
交换婚戒，并接受政府官员的祝贺和祝福，但当他们飞往弗吉尼亚或德克萨斯共度
蜜月时，当地警方却可以依照当时的州内法律将他们逮捕（虽然实际中他们不会这
么做），这是美国政府和法律的二元制使然。
既然已经名存实亡，为何不索性将反鸡件法剔除出刑法呢？反对同性恋权益的
人士认为，在法律中将之保留旨在彰显主流道德。不过我认为，这些条款在某些州
的法律中之所以存延多年，有其社会和技术原因：或是议会没有采取修改法律的行
动，或是公民无法动用“法律的正常程序”。从立法的角度而言，当时仍将同性性
行为列为非法的十五个州的民风都相当保守，提出取缔反鸡奸法议案的议员往往被
视为支持同性恋，这会对他的政治前途造成不利影响。而动用“法律的正常程序”
就必须有案可用，即必须有人因为同性性行为而获罪，然后再通过层层上诉，希望
最高法院做出有利於同性恋者的判决来推翻现行法律。九十年代以来，同性恋团体
确实一直在各地报刊上徵求这种案例，甚至还有同性恋者试图以身试法，试图让自
己被警察抓到（当然只能是私人空间里的同性性行为，而不是在公共场所如公园或
公厕里），然后和政府打官司，但当时这些州的反鸡奸法已经名存实亡，警察也不
会依此来逮捕同性恋者。没有人因同性性行为而被逮捕或获罪，因此“法律的正常
程序”也就无从启用。
1998年，机会终於来临。当时一名曾经屡次骚扰同性恋邻居的德克萨斯居民给
警方打电话，谎称附近有人在房内持枪喧哗。警方进入该民宅后，没有查出任何枪
械，但又不甘心丢脸，於是就以鸡奸罪将房内的一对男同性恋者逮捕（当时德克萨
斯州仍然保留惩罚同性间性行为的法律条文）。同性恋权益组织委派维权律师，帮
助这两位同性恋被告层层上诉，将官司打至联邦最高法院。2003年，联邦最高法院
以６票赞成、３票反对的结果，判定同性间性行为合法。此判决也同时取缔了当时
仍存于十五州的惩罚同性性行为的法律条文。五名投赞成票的法官认为，同性性行
为是公民自由，不应该受到法律惩罚；有一名投赞成票的法官认为，德州反鸡奸法
只惩罚同性恋者，而不惩罚异性间的类似行为，因此对於同性恋者构成了歧视；有
两名投反对票的法官在意见书中写道，他们认为同性性行为确实属公民自由，不应
该受到惩罚，但对相关法律的取缔应该由各州自己来决定，不应由联邦最高法院来
管。最保守的法官认为，他个人不认为同性性行为应该被视为非法，但他不承认这
种行为“纯属私人空间”，因此不应该受到宪法保护。
２）平等就业权和住房权
1982年，威斯康辛州首先颁布与性倾向有关的就业非歧视发。目前美国有二十
一个州外加华盛顿特区规定，性倾向不能成为就业歧视的理由，另有六州规定不得
在公共岗位上进行性倾向歧视。另外，在没有这些法律规定的州，一些城市则颁布
了类似的非歧视法令。克林顿在任时，签署了有关法律，禁止政府部门在做出雇佣
决定时歧视同性恋者。有关禁止私营企业歧视同性恋者的全国性法律尚未在国会闯
关成功，反对者提出的理由是：一些个体雇主或者教会组织出於宗教信仰而不想雇
佣同性恋者，他们的这种权利应该受到法律保护。还有的保守派人士故意混淆视听，
将平等就业权与为妇女和有色人种所享受的优惠政策相提并论，他们大肆宣扬同性
恋者获得平等就业权后，就会和妇女、有色人种（指非裔和拉丁美洲裔）和残疾人
等弱势群体一样，在大学入学和申请工作时受到优惠对待。这种论调曾经在十年前
盛极一时，但随著辩论的推进，人们已经越来越清楚，同性恋者所争取的平等就业
权并非某些人士所说的“特权”，目前各州的民意调查结果表明，多数选民支持同
性恋者的平等就业权。
奥巴马总统对於就业非歧视法表现出坚定的支持，目前民主党还取得了国会两
院的控制权，而且多项民调也显示多选民对此表示支持度，因此很多评论家认为该
法案的通过指日可待，但可惜这项看似唾手可得的平等权益至今尚未被兑现。
与平等就业权相关的还有平等住房权，即房主不能因为出於性倾向原因而拒绝
租房给同性恋者，反之亦然。目前共有十三个州颁布了这项规定，另外还有很多城
市也有类似规定，但还没有上升到联邦层面上的平等保护。
４）平等从军权
美国目前实施的仍然是“不问不说”政策，即军方不打听军人的性倾向，同性
恋军人也不公开自己的身份；假如有军人公开表明自己的同性恋身份（比如参加同
性恋大游行而被媒体曝光或者接受公开采访时谈论自己的同性恋身份，等等），则
将遭到开除。说到底，美国军队不欢迎公开身份的同性恋者参军。
军队属於国家所有，所以有关法律不由各州决定。对於同性恋者平等从军权的
主要反对来自军方，他们认为同性恋者将对其他士兵造成骚扰，从而影响军纪。但
欧盟所有国家和以色列多年来一直允许同性恋者公开从军，各项研究结果发现美国
军方的担忧纯属多余。
2010年底，在奥巴马总统的推动下，国会通过了废除有关“不问不说”的法律，
原则上同意同性恋者可以从军，国防部长等也表示同意。在该法律正式实施前，军
中将展开有关尊重同性恋士兵的教育。
５）憎恶犯罪法
憎恶犯罪是出於对某一族裔的仇恨而犯下的暴力罪行。目前美国的憎恶犯罪法
涵盖种族、肤色、宗教和出生国，但就是否添加有关性别、性倾向和残疾状态的条
款，目前还存有争议。目前虽然有一些州憎恶犯罪法也将同性恋者列为保护对象，
但类似的法律尚未在国会闯关获得成功，即没有在全国范围内得到实施。
支持在憎恶犯罪法中加入性倾向条文的人士认为，将性倾向列入保护条款后，
针对同性恋者的犯罪可以让联邦调查局介入，加强司法干预，但更重要的是法律能
够起到警示作用，让更多的人认识到对同性恋者的暴力行为属於犯罪。反对者则认
为，同性恋者的人身安全已经在基本法律里得到了保障，假如再将性倾向加入保护
条款的话，那么对同性恋者的暴力侵害行为将比一般的暴力侵害受到更为严厉的法
律惩罚，而加重部分源自被告的恐同思想或言论；还有，假如某人言语煽动对同性
恋者的仇恨，使他人铤而走险，殴打或杀害了同性恋者，但煽动者本人并没有参与
任何暴力行为，那么他是否也应该受到法律惩罚？假如回答是肯定的话，这是否意
味著人的思想会受到法律的惩罚，是否有悖思想和言论自由的原则？所以憎恶犯罪
法虽然容易取得广泛的道义同情，因为即使一些反对同性恋权益的人士也谴责对同
性恋者的暴力伤害，但该议题在法理上确实还存有灰色区域。
目前已经有四十五个州外加华盛顿特区已经颁布憎恶犯罪法。支持者认为，假
如设立全国性的法律，有助于联邦政府部门（比如联邦调查局）介入有关的犯罪调
查，可以起到更大的威慑作用。
６）同性婚姻
在八十年代遭遇艾滋病的强烈侵袭后，同性恋人群里开始出现稳定伴侣关系的
呼声，因为稳定的伴侣关系能够减少性伴侣数目，降低艾滋病的发生率，而伴侣关
系的稳定离不开法律保障。同性恋人群中超高的艾滋病发病率令很多人失去了伴侣，
但同时因为伴侣关系没有得到法律的承认，在医院探访和财产继承方面遇到很多阻
力。与此同时，同性恋权益运动发展二三十年后，领养子女和退休等议题也被日渐
提上了日程，这更使同性恋社区认识到伴侣关系得到法律承认的重要性，一味活色
生香的社区经历了哀鸿遍野的伤痛后陷入了反省与沉思，进而开始了权益争取的全
面探讨。在九十年代，同性婚姻逐渐成为社区内的主流话题。同性恋团体也认为，
围绕著同性婚姻的讨论有助于主流人群了解同性恋，因为婚姻牵涉到一系列生活权
益，如医院探访权、遗产和劳保继承权、共同拥有财产权等，这些议题更能够赢得
主流社会的感同身受。
争取同性婚姻在同性恋社区里有一些争议，关键不在於同性结合是否应该被称
为婚姻，而是同性婚姻一直被视为同性恋平等权益的最高表现，难度相当高。在很
多地方，同性伴侣甚至连医院探访权和财产继承权都没有获得，何必奢谈同性婚姻？
再者，很多选民认为婚姻牵涉到宗教观念。不过笔者认为，同性婚姻议题所造成的
积极效果甚过有关顾虑。首先，同性婚姻的议题彻底摧毁了同性恋平等权益的“特
权”说。曾几何时，保守派议员将平等就业权和憎恨犯罪法等称为“特权”，蛊惑
人心，但比平等就业权门槛高得多的同性婚姻议题横空出世后，为同性恋权益争取
注入了生活化色彩，大家也意识到平等就业权等根本就是平等权益，而非“特殊权
益”。再者，同性恋团体固然可以逐项争取医院探访权、财产继承权和联合纳税权
等，但同性婚姻则包含“一揽子”平等权益，一旦获得，可以省去很多重复性官司。
那么美国五十个州内，为什么独有在六州内同性婚姻获得法律承认？为什么不
是在其它州？这六州并不是一个随意抉择的结果，而是需要同性恋团体的一番深思
熟虑和精打细算。他们逐一盘点民风比较开明的州，尤其推断这些州最高法院七名
法官在同性婚姻方面的立场态度（比如根据每人以往的判例、书面文字、公开讲话，
甚至私人了解，等等），在确定至少有四名法官会做出有利的判决后，才开始行动。
首先，同性恋团体出资聘请维权律师，并在所选定的州里刊登广告（往往是同性恋
报刊杂志），招募关系稳定并具有公益心的同性伴侣来组成原告。这些同性伴侣一
起去某市政厅，要求登记结婚，遭到拒绝后，就开始与政府对簿公堂。为什么需要
由关系稳定并具有公益心的同性伴侣来出面打官司呢？我们都知道，这些同性伴侣
的挺身而出不是为了自己，而是为了整个同性恋人群，因此公益心是必须的；二来
官司需要层层上诉，一般要历时几年，假如同性伴侣在这过程中分手的话，就等於
原告自动撤回上诉，官司也就不了了之。更重要的是，这些伴侣出庭时比较具有说
服力并容易获得社会、媒体甚至法官的同情，比如衣阿华最高法院的判决书中，还
专门提到作为原告的六对同性伴侣不仅“具有责任心、爱心和创造力”，而且“对
社区做出贡献且心地善良”。笔者认为，从绝对和根本来讲，权利的给予不能与当
事人的人品挂钩，比如一个人不能因为没有公益心而被剥夺平等权益（如结婚的权
利），但在现实生活中，这种“凸显正面形像”的做法确实有助于争取主流社会的
同情和支持，从而扭转人们的偏见。
让我们回顾一下美国同性婚姻合法化的曲折历程。同性伴侣首先于九十年代中
期在夏威夷打起该官司，经过各方面的陈述，上诉法院确实于1997年做出了有利於
同性伴侣的判决，认为不承认同性婚姻构成了对同性恋者的歧视，但这个判决后来
被最高法院推翻。同性恋团体随后瞄准了佛蒙特州，该州在美国历史上是第一个取
缔奴隶制和第一个给予妇女投票权的州，因此一直处於美国民权运动的前沿。该州
最高法院果然不负众望，于2000年做出判决，认为同性伴侣有权享有和异性配偶完
全等同的配偶权益，但它让州政府在承认同性婚姻和专门为同性伴侣设立公民结合
之间做一选择。州政府选择了公民结合，虽然还没有称之为婚姻，但已经在同性恋
者平等权益上首开先河。随后，同性恋团体瞄准了马萨诸塞州，走过相同的“正当
程序”后，该州最高法院于2003年做出判决，不仅判定同性伴侣有权享有平等权益，
而且明确强调必须称之为婚姻，因为假如只是给予公民结合的话，同性恋者仍然被
视为二等公民，即仍然构成歧视，於是马萨诸塞成为全美国第一个承认同性婚姻的
州，同性伴侣终於有了名符其实的婚姻名分。2008年10月，康涅迪格州最高法院也
做出了同样的判决。加州的进展可谓一波三折。早在2006年，加州议会就通过了同
性婚姻合法化的议案，但由於未过三分之二的绝对多数，结果被州长施瓦辛格的否
决（他当时在共和党内受到极大压力）2008年４月底，加州最高法院做出了同性婚
姻合法化的判决，半年内共有一万八千对同性伴侣共结连理。但好景不长，以摩门
教会和天主教会为主的宗教团体征集到保守选民的足够签名，将禁止同性婚姻的宪
法修正案提案（即第８提案）付诸于全民公决，结果有52％的人反对同性婚姻，於
是同性婚姻又遭突然收场。缅因州的同性婚姻也经历了类似的先获承认后又被选民
投票否决的结果。
加州全名公决后，同性恋团体就提出上诉，要求最高法院推翻全民公决的结果。
全民公决通过的宪法修正案虽然禁止同性婚姻，但如何看待已婚的一万八千对同性
伴侣？假如法律要撤回对这些已经缔结的婚姻的承认，那么需要通过宪法修改（constitutional
revision），光靠宪法修正（constitutional amendment）还不够。但宪法修改需
要州议会参众两会至少三分之二议员的赞成，并在全民公决中获得至少三分之二选
民的同意──同性恋团体希望借助这个显然高不可攀的门槛，来恢复同性婚姻在加
州的合法地位。假如法院认为同性伴侣今后不能再结婚，但已经缔结的同性婚姻仍
然有效，那么这种承认又和宪法中所规定的“婚姻为一男一女之间的结合”相矛盾，
即所通过的宪法修正案仍然无效。很多评论家认为，加州最高法院将维持全民公决
的结果，最后的妥协可能是以公民结合的方式承认同性伴侣关系，或者在同性婚姻
已经获得多数选民支持的今日，启用全民公决来恢复同性婚姻合法化。
批评家们认为，这种公民投票让多数人决定少数人的权利和命运，是民主制度
中“多数人对少数人的暴政”的典型体现。虽然同性婚姻合法化在加州遭遇了挫折，
但投票结果还是透露出乐观的讯息。早在2000年，加州就举行过有关婚姻定义的全
民公决，当时有62％的人反对同性婚姻。时过八年，这个比例下降了10％，支持率
则从38％上升到48％。对投票结果的分析也给出一些耐人寻味的结论：１）宗教信
仰越强烈，对同性婚姻越反对；２）越年轻的选民越支持同性婚姻；３）教育程度
越高，越支持同性婚姻；４）城市居民对同性婚姻的支持度高于农村选民。再从各
个年龄层的投票结果来看，三十岁以下的选民中有超过60％的人支持同性婚姻。在
可预见的未来，同性婚姻合法化将势不可挡。所以说，虽然反对同性婚姻的浪潮在
2008年暂时占据著微弱上风，但历史站在同性恋人群及其支持者这一边。
正当同性恋人群及其支持者为在加州所受的挫折感到懊恼时，衣阿华州和佛蒙
特州则传来喜讯。2009年４月，衣阿华州最高法院以全票赞成的结果承认同性婚姻，
在此之前，很少有人将这个位於中西部的农业州和同性婚姻合法化联想起来。衣阿
华州的判决下达后不到一周，佛蒙特州议会参众两院以超过三分之二的赞成票，将
同性婚姻合法化写入了法律，是美国第一个通过立法机构来取得这方面进展的州。
新汉布郡、华盛顿特区和纽约州在后来几年中跟进，马里兰、罗得岛和缅因等州也
有望在今后的几年里实行同性婚姻合法化。
不过需要指出的是，目前在十一个州获得承认的同性婚姻和公民结合只能够让同
性伴侣享受州法规定的三百多项平等权益，并不涉及联邦法律规定的一千多项权益，
比如联合缴纳联邦税、继承已逝配偶的劳保金、外籍同性伴侣的移民权，等等。只
有在联邦层面上（即全国范围内）实行同性婚姻合法化，同性伴侣才能享受到这些
权益，而美国目前已经有三十多个州通过了有关法律或者宪法修正案，禁止同性婚
姻。可见在全国范围内承认同性婚姻，任重而道远。评论家们普遍认为，同性婚姻
将仿效半个世纪前跨种族婚姻合法化的道路，先在一些开明的州取得进展，继而各
个击破，最后待时机和条件成熟时，上诉至联邦最高法院，使同性婚姻在全国范围
内得到法律承认。当然，这个星火燎原的历程要走多久，各人看法迥异，乐观者认
为需要二三十年，而悲观者则认为需要二三百年。
那么既然同性婚姻已经在六州内获得法律承认，为什么同性伴侣不直捣黄龙，
继续将官司打至联邦最高法院，以求在全国范围内实现同性婚姻合法化呢？这里就
需要审视联邦最高法院的各名法官在同性婚姻上的立场。目前的九名法官中，只能
推断出寥寥两三位可能支持同性婚姻，因此将官司打至联邦最高法院只会出现以下
结局：１）联邦最高法院以维持各州对婚姻的定义权为理由，拒绝受理，使同性恋
团体无功而返。评论家们普遍认为，这个结果的可能性最大；２）联邦最高法院通
过对联邦宪法的诠释，认为婚姻应该只限於一男一女之间的结合，此举不仅将推翻
马萨诸塞和康涅迪格等六州对同性婚姻的承认，而且也将在二十五年内暂时阻断任
何州试图承认同性婚姻的努力（按惯例，最高法院不在二十五年内审理同一性质的
案件，以维持法律的相对稳定）。权衡利弊后，同性恋团体做出了以下理性决定：
不管输赢，只将官司打至州最高法院，在现阶段不上诉至联邦最高法院；待到全社
会对同性婚姻的接纳度有了进一步提高，而且最高法院的多数法官可能赞成同性婚
姻合法化时，再发起诉讼。但在目前阶段，这个时机尚不成熟。
与美国相比，具有浓厚民主社会主义风气的北欧国家于上个世纪的八九十年代就
已经全面承认同性伴侣关系。新千年开始后，西欧各国也纷纷跟进。至於就业非歧
视法和允许同性恋者公开从军等方面，欧盟多年来已施行相应的法律。相比之下，
美国的同性恋文化虽然在全球影响较大，但在权益进展方面却甚为落后，尤其邻国
加拿大已经在全国范围内承认同性婚姻，更令很多美国同性恋者自感汗颜。发达国
家中，目前同样难获称道的只剩天主教传统浓厚的意大利。由於美国幅员广阔，人
口众多，在同性恋社区建设方面积累了很多经验，固然值得借鉴，但就具体的同性
恋权益进展来说，我们远不必唯其马首是瞻。
尽管如此，很多人期望奥巴马能够在任内为同性恋权益争取带来新气象，而奥
巴马在竞选期间也曾做下以下承诺：１）在就业平等法中加入有关性倾向和性别更
换的条款；２）在憎恶犯罪法中加入有关性倾向的条款；３）支持公民结合，允许
同性伴侣享有完全平等的权益，包括领养孩子。取缔《捍卫婚姻法》，允许各州承
认在外州缔结的同性婚姻；４）取消“不问不说”政策，允许公开的同性恋者从军；
５）扩大政府在艾滋病防治和研究方面的拨款。笔者认为，作为宪法专家和具有自
由派思想倾向的政治家，奥巴马对同性恋权益的支持属理所当然，合乎情理，加上
民主党在国会两院占多数，通过有关联邦法律的难度比共和党在台时有所降低，但
口头呼吁和支持的姿态容易做，具体落实到行为时，往往事不如愿。奥巴马已经执
政超过两年，诺言最多只兑现了一般，因此一些同性恋人群埋怨奥巴马，也是可以
理解。
（下接《美国同性恋权益现况综述（四）：教育、商贸与文艺等方面》）